????近期，由于美國證券交易市場上出現(xiàn)了所謂“中概股”整體下滑的情況，美國的相關(guān)監(jiān)管部門已經(jīng)開始對已經(jīng)或準(zhǔn)備赴美上市的中國公司給予 “特別”關(guān)注,一些針對在美國上市的中國公司的調(diào)查也隨即展開。更有必要提及的是，中國公司在制度和運營管理層面上存在的一些弊端也隨著調(diào)查和投資者對于公司的內(nèi)部審視而顯現(xiàn)出來。

????毋庸置疑的是，“可變利益實體”結(jié)構(gòu)（以下稱“VIE結(jié)構(gòu)”）是近年來中國公司為發(fā)展其國內(nèi)業(yè)務(wù)進(jìn)行海外融資及上市所采用的最主要模式。新近發(fā)生的新東方（NYSE：EDU）遭美國證券交易委員會（SEC）調(diào)查事件以及之前的東南融通（Longtop）財務(wù)報告欺詐、支付寶（Alipay）事件、和信超媒體（Gigamedia）與王佶（Wang Ji）爭端、寶生鋼鐵（Buddha Steel）IPO事件等一系列涉及在美國上市的中國公司的事件，推波助瀾地將VIE結(jié)構(gòu)的合法性、公司治理等問題再次置于聚光燈下。

傳統(tǒng)VIE結(jié)構(gòu)

????說起VIE結(jié)構(gòu)，最典型的應(yīng)用是在外商投資受中國法律限制的互聯(lián)網(wǎng)或電子商務(wù)領(lǐng)域。VIE結(jié)構(gòu)是一個變通結(jié)構(gòu)，是由外國投資者和中國創(chuàng)始股東（自然人或法人）（以下稱“中國投資者”）成立一個離岸公司（以下稱“上市公司”），再由上市公司在中國境內(nèi)設(shè)立一家外商獨資企業(yè)從事外商投資不受限制的行業(yè)，例如最典型的技術(shù)咨詢服務(wù)業(yè)（以下稱“技術(shù)公司”），技術(shù)公司對境內(nèi)的運營公司（以下稱“國內(nèi)牌照公司”）提供實際出資、共負(fù)盈虧，并通過合同關(guān)系擁有控制權(quán)，最終實現(xiàn)外國投資者間接投資原本被限制或禁止的領(lǐng)域。

????VIE結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵是通過VIE協(xié)議下的多個協(xié)議而不是通過擁有股權(quán)來控制國內(nèi)牌照公司。通過技術(shù)公司和國內(nèi)牌照公司簽訂的VIE協(xié)議，上市公司獲得了對國內(nèi)牌照公司的控制權(quán)和管理權(quán)，從而實現(xiàn)了財務(wù)報表的合并，這些特點對任何未來打算在國際市場上市的公司以及為跨境交易優(yōu)化稅務(wù)結(jié)構(gòu)至為關(guān)鍵。下圖為典型的VIE結(jié)構(gòu)示意圖：

現(xiàn)有VIE結(jié)構(gòu)的不足

????現(xiàn)有VIE結(jié)構(gòu)有以下諸多不足之處：

????(1) VIE結(jié)構(gòu)在中國法律規(guī)范下仍處于“灰色”地帶，盡管有嘗試性案例發(fā)生，但中國法院尚未對控制協(xié)議的合法性做出過肯定；

????(2) 中國政府相關(guān)部門對VIE結(jié)構(gòu)的態(tài)度仍不明朗，保留、約束和取締VIE結(jié)構(gòu)的聲音并存；

????(3) 現(xiàn)行絕大部分版本的控制協(xié)議根據(jù)中國法律存在執(zhí)行上的瑕疵；

????(4) 外國投資者申請中國法院執(zhí)行域外法院生效判決的可能性不大；

????(5) 外國投資者向中國法院提起針對控制協(xié)議違約之訴的可能性和可操作性不大；

????(6) 從會計角度看，中國的法律規(guī)范給技術(shù)公司直接或間接地向離岸公司遣返利潤、股息或紅利設(shè)定了諸多限制，這給VIE結(jié)構(gòu)下的企業(yè)并表造成了實際困難；

????(7) VIE結(jié)構(gòu)的被濫用的現(xiàn)狀也加劇了市場對于VIE結(jié)構(gòu)前景的擔(dān)憂。

VIE結(jié)構(gòu)的升級

????海外市場對于VIE結(jié)構(gòu)的質(zhì)疑以及中國政府保持緘默的做法使得無論是投資者還是需要引資的公司都對利用VIE結(jié)構(gòu)進(jìn)行投融資采取保守和觀望的態(tài)度，很多人擔(dān)心中國政府今后是否真會對VIE結(jié)構(gòu)“開刀”甚至取締VIE結(jié)構(gòu)，這也直接導(dǎo)致了近期市場上相關(guān)交易的停滯不前。有沒有一種既能夠符合中國現(xiàn)有法律規(guī)范與政策要求，又更為行之有效的新模式呢？

????“跨多界控制模式”（簡稱“MJCC”結(jié)構(gòu)）顯現(xiàn)出了它的優(yōu)點。新結(jié)構(gòu)可提供多重司法管轄權(quán)下的司法救濟，從而為外國投資者提供最大限度的法律保護，同時新結(jié)構(gòu)中引入保管人機制，保管人應(yīng)接受并嚴(yán)格執(zhí)行上市公司的指示，并且可靈活地根據(jù)公司具體情況引入其他不同措施，可以為廣大的外國投資者、中國公司和創(chuàng)始人提供了更為有效的公司治理和更具有合法性和可操作性的解決方案。